"הריבון החוקתי" – מי באמת מכונן את החוקה?
אחת השאלות המורכבות והמעניינות ביותר בדיון החוקתי היא
"מי באמת מכונן את החוקה?"
לכאורה, מדובר בסוגיה עיונית, אך בפועל היא נוגעת בלב-לבה של הדמוקרטיה: מי הגורם שבידיו הסמכות לעצב את חוקתה של מדינה ולהוביל את שינויה?
התשובה, כך מתברר, רחוקה מלהיות פשוטה.
במדינות דמוקרטיות, שלושה גורמים מרכזיים נוטלים חלק, כל אחד לפי משקלו היחסי, במלאכת הכינון החוקתי:
הציבור הרחב, נציגי הפרלמנט וקבוצות העילית (האליטות בלע"ז).
דינמיקה זו יוצרת שלושה רכיבים המרכיבים את הריבונות החוקתית:
הרכיב הפרלמנטרי, הרכיב הציבורי והרכיב האליטרִי.
כל אחד מהם מגלם תפיסת יסוד שונה באשר למקור הלגיטימציה החוקתית, ומציב תשובה שונה לשאלה: מי קובע את כללי המשחק?
המודל הפרלמנטרי כולל את הרכיב הנפוץ ביותר במדינות הדמוקרטיות. האספה המכוננת, הפרלמנט, או בישראל הכנסת, נתפסות כרכיב מרכזי בריבונות החוקתית: הן יוזמות, דנות, מאשרות ולעיתים אף משנות את החוקה, ללא צורך באישור ציבורי או מוסדי נוסף. כך נהוג בגרמניה, הולנד, נורווגיה, בלגיה וקנדה, וגם בארצות־הברית – שם נדרש אומנם רוב מיוחד של מדינות, אך לא משאל עם ישיר.
לצד הרוב הדרוש, ננקטים גם אמצעים מבניים שמטרתם למנוע שינויי חוקה פזיזים – כמו צורך באישור בשני פרלמנטים עוקבים, פיזור בית המחוקקים לפני ההצבעה, או אישור בשני בתים במערכות דו־בתיות. איסלנד, למשל, דורשת פיזור הפרלמנט וקיום בחירות לפני אימוץ תיקון חוקתי. במילים אחרות: הפרלמנט הוא המרכז, אבל הכוח אינו בלתי מרוסן.
מול המודל הפרלמנטרי ניצב המודל הישיר, זה שמעמיד את הרכיב הציבורי במרכז ההכרעה החוקתית.
באוסטרליה, כל שינוי בחוקה טעון גם אשרור ציבורי במשאל עם.
באירלנד, כל תיקון נדרש לעבור הן בפרלמנט והן במשאל עם.
בשווייץ, לא ניתן לשנות סעיף חוקתי ללא אישור במשאל עם.
המודל הישיר איננו חד־גוני: יש מדינות שבהן העם מאשר כל שינוי חוקתי, ואחרות שבהן רק חלק מהסעיפים בחוקה כפופים למשאל עם. חלקן עורכות משאל רק בכינון החוקה, כמו איסלנד ואחרות, דורשות זאת רק לתיקון סעיפים מהותיים, כמו ארמניה או אסטוניה. עם זאת, גם במשטרים אלה, הפרלמנט כמעט תמיד שותף כלשהו להליך, ולפעמים אף נדרש אישורו לאחר המשאל.
הרכיב השלישי – זה שפחות מדובר אך לעיתים קרובות דומיננטי, הוא המודל האליטרי. על פי מודל זה, קבוצות העילית במדינה (משפטנים, אנשי אקדמיה, שופטים, פקידים בכירים, עיתונאים, ואנשי רוח) מעצבות בפועל את פני החוקה. לא מתוך מזימה חשאית, אלא מתוקף השפעתן ומכוח נגישותן למשאבים, שליטה בידע, או קרבה למוקדי הכוח.
דוגמאות רבות מחזקות טענה זו:
חוקת אוסטריה נכתבה בידי המשפטן הנודע הנס קלזן.
חוקת פינלנד התבססה על טיוטת מומחים.
חוקות יפן וקוריאה גובשו על־ידי צוותי משפטנים.
גם בארה"ב, "ועידת פילדלפיה" המפורסמת גובשה מ־55 נציגים של האליטה האמריקאית דאז, רובם משפטנים או מדינאים.
אבל כוחן של האליטות אינו מסתכם בניסוח החוקה. הן גם מתווכות את הרעיון לציבור, מספקות לו הצדקות רעיוניות, ומפעילות מנופים ציבוריים, כמו מאמרים, הופעות בתקשורת ודיונים בוועדות הכנסת. במקרים מסוימים, הן גם אלו שמחזיקות ב"מילה האחרונה" באמצעות ייצוגן ברשות השופטת או בפרלמנט.
כך בצרפת, למשל, המועצה החוקתית (שהיא למעשה גוף מעורב פוליטית וערכית) מוסמכת לפסול תיקוני חוקה לאחר שאושרו במשאל עם.
המודל האליטרִי מעלה שאלות קשות בדבר הלגיטימיות של ההליך החוקתי: האם חוקה יכולה לטעון לייצוגיות אם הציבור נעדר מרוב מוחלט של הדיון וההליך?
האם אפשר לגייס מחויבות ציבורית לחוקה שנכפתה מלמעלה?
ובעיקר: האם ניתן להבטיח הגנה על זכויות אם "שומר החוקה", הרשות השופטת, מצויה ביחסי קרבה פוליטיים עם קבוצות עילית מסוימות?
ההיסטוריה מלמדת שבלעדי קבוצות העילית חסרה החוקה תוקף פוליטי, אבל תלות יתר בקבוצות עילית עלולה לנתק את העם מהמפעל החוקתי ולערער על לגיטימיות החוקה שנועדה בין השאר לשמש מארג שמרכז את תפיסות העולם הבסיסיות של החברה.
השאלה "מי מכונן את החוקה?" אינה שאלה תיאורטית גרידא – היא שאלה פוליטית, מוסדית וערכית מן המעלה הראשונה.
הניסיון למפות את סוגיית הריבונות החוקתית מעלה כי אין דגם אחד מובהק השולט בזירה הדמוקרטית, אלא שלושה מודלים עיקריים, שכל אחד מהם ממקם את מוקד הסמכות החוקתית אצל גורם אחר: נבחרי הציבור בפרלמנט, הציבור עצמו, או קבוצות עילית ומוקדי הכוח.
המודל הפרלמנטרי מדגיש את ריבונות המחוקק, ורואה בפרלמנט את הגוף המרכזי לעיצוב החוקה. הוא מעניק לגיטימציה חוקתית לנבחרי הציבור, אך לעיתים מייצר חשש מהתמסרות ל"רוב רגעי".
המודל הישיר, לעומתו, מבטא את עקרון ריבונות העם הלכה למעשה, אך לעיתים מניח אידיאליזציה של שיקול הדעת הציבורי ואינו חף ממגבלות יישומיות, מוסריות או מוסדיות.
המודל השלישי, האליטרי, נדחק לעיתים לשוליים בשיח הדמוקרטי, אך בפועל הוא נפוץ ורב־עוצמה: קבוצות עילית שונות, רשמיות ובלתי רשמיות, מחזיקות בידיהן יכולת ממשית ליזום, לנסח, להשפיע ואף לאשר הליכים חוקתיים. לעיתים הן אלו שמתווכות את השיח החוקתי לציבור, ולעיתים הן אף משמשות כפוסק האחרון, באמצעות מערכת המשפט, התקשורת או גופי מומחים.
בשום מדינה דמוקרטית מודרנית אין בלעדיות של גורם אחד. החוקה איננה תוצר של רצון טהור אחדותי, אלא של איזון, משא ומתן ולעיתים גם מאבק בין שלושה מוקדים: הציבור, הנבחרים והאליטות.
בכל מדינה נרקמת תצורה ייחודית של השפעה (לעיתים מוצהרת, לעיתים סמויה למחצה) המשקפת את התרבות הפוליטית, ההיסטוריה החוקתית, מבנה הכוח החברתי וערכי היסוד של אותה חברה.
במילים אחרות, מדובר במודל מעורב, משתנה, שמחייב אותנו לשאול לא רק מי באופן רשמי מכונן את החוקה, אלא מי בפועל שותף אמיתי בעיצובה, ומי נותר מחוץ למשחק החוקתי.
ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך כתב העת "רשות הרבים".
