"האם למדינת ישראל יש חוקה?" נדמה שזו שאלה פשוטה אך ככל שמעמיקים בה מתברר כי מדובר באחת השאלות המבלבלות ביותר. יש המשיבים בשלילה מוחלטת, בטענה שמעולם לא נחקקה בישראל חוקה. אחרים משיבים בחיוב באותה מידה של ביטחון, ומצביעים על חוקי היסוד כחוקתה של המדינה.
התשובה לשאלה אם לישראל יש חוקה משליכה על מעמדם של חוקי היסוד, על היקף סמכותו של בית המשפט לבטל חוקים, על גבולות כוחה של הכנסת כרשות מכוננת, ובסופו של דבר גם על יחסי הכוחות בין רשויות השלטון.
טענתי במאמר היא שהוויכוח אינו נסוב תמיד על אותה שאלה. פעמים רבות הצדדים אינם חלוקים על אותן עובדות, אלא משתמשים במונח "חוקה" במשמעויות שונות. משום כך, במקום לשאול רק האם לישראל יש חוקה, נכון לברר תחילה כיצד בכלל מזהים חוקה. רק לאחר בחינת דרכי הזיהוי המקובלות ניתן להבין מדוע כל אחד מן המחנות אוחז בחלק מן האמת, ומדוע המסקנה המדויקת יותר היא שלישראל יש חוקה רשמית, אך היא חלקית, בלתי שלמה ואינה מאוגדת במסמך אחד.
לשם כך יוצגו תחילה הטיעונים של הגישה השוללת את קיומה של חוקה בישראל, לאחר מכן טיעוני הגישה המכירה בקיומה, בהמשך תיבחן התמורה שחלה במחלוקת החוקתית בעשורים האחרונים, ולבסוף תוצע תשובה לשאלה שבכותרת המאמר.
הגישה הראשונה סבורה כי למרות מעמדם המיוחד של חוקי היסוד, אין לראות בהם חוקה פורמלית של מדינת ישראל. לפי גישה זו, מעמד מיוחד אינו הופך חוקים לחוקה. חוקה נבחנת לא רק לפי תוכנה, אלא גם לפי הדרך שבה נוצרה, מעמדה והאופן שבו ניתן לשנותה. הטענות התומכות בגישה זו נחלקות לשתיים מרכזיות: טענה מבנית־פרוצדורלית וטענה בדבר הלגיטימיות.
לפי גישה זו, חוקה היא דבר חקיקה עליון, מעל החקיקה הרגילה, ולכן גם דרך קבלתה ושינויה צריכה להיות שונה מהליך חקיקה רגיל.
לטענת מצדדי גישה זו, הבחנה כזו אינה מתקיימת בישראל. חוקי היסוד נחקקו לאורך עשרות שנים, ובדרך כלל מתקבלים ומתוקנים באותו הליך שבו מתקבל חוק רגיל. גם העובדה שחוק־יסוד: החקיקה טרם נחקק מחזקת טענה זו. חוק כזה אמור היה להסדיר את מעמדם של חוקי היסוד, את היחס בינם לבין החקיקה הרגילה ואת אופן כינונם ושינוים.
מכאן שהקושי אינו רק בהיעדרו של מסמך חוקתי אחיד, אלא גם בכך שהמשפט הישראלי אינו מבחין באופן ברור בין הכנסת כרשות מחוקקת ובין הכנסת כרשות מכוננת (העדר הבחנה שנוצר על ידי בית המשפט בישראל ויצר בתורו אתגרים אחרים). כל עוד הבחנה זו אינה קיימת, קשה לראות בחוקי היסוד חוקה פורמלית.
לצד הקושי המבני עולה גם השאלה מהו מקור סמכותה של החוקה. חוקה אינה רק מסמך משפטי; היא אמורה לבטא החלטה מכוננת של הציבור. משום כך עולה הטענה כי עליה להתקבל בהליך ייחודי, שנועד להעניק לה מעמד ולגיטימיות השונים מאלו של חקיקה רגילה.
לטענת מצדדי גישה זו, הליך כזה לא התרחש בישראל. הצעת הררי אומנם קבעה כי חוקי היסוד ישמשו פרקים בחוקה העתידית, אולם המהלך החוקתי מעולם לא הושלם, והכנסת אף לא הכריזה כי הסתיימה מלאכת כינון החוקה. מכאן שאין לראות בחוקי היסוד חוקה פורמלית, אלא שלבים בתהליך חוקתי שטרם הגיע לסיומו.
על רקע זה נמתחת גם ביקורת על פסק הדין בעניין בנק המזרחי. לטענת מבקריו, פסק הדין העניק לחוקי היסוד מעמד חוקתי והכיר בסמכותו של בית המשפט לבטל חוקים מכוחם. לדעתם, גם אם יש מקום לביקורת שיפוטית על חוקים, שינוי כה משמעותי במבנה המשטר היה צריך להיקבע בידי הכנסת כרשות מכוננת, ולא בפסק דין. אם חוקי היסוד הפכו לחוקה, הרי שלשיטתם הדבר נעשה בעיקר ביוזמת בית המשפט ולא מכוח החלטה חוקתית מפורשת של הכנסת.
המחלוקת אינה עוסקת רק בהגדרת המונח "חוקה". יש לה השלכות ישירות על מבנה המשטר. אם חוקי היסוד אינם חוקה פורמלית, קשה להצדיק את עליונותם על חקיקה רגילה, וממילא מתערער גם הבסיס לביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת מכוחם.
לכן תשובה לשאלה תקבע גם כיצד יתחלקו הסמכויות בין הכנסת ובין בית המשפט. שלילת קיומה של חוקה פורמלית מחזקת את מעמדה של הכנסת כרשות המחוקקת ומצמצמת את האפשרות לראות בבית המשפט גוף המוסמך לפסול חקיקה ראשית מכוח חוקי היסוד.
מבחינת מצדדי גישה זו, השאלה איננה אם חוקי היסוד חשובים או בעלי ערך חוקתי, אלא אם הם נוצרו בדרך ובמעמד ההופכים אותם לחוקה. על כך, לשיטתם, יש להשיב בשלילה. אלא שתומכי הגישה השנייה סבורים כי עצם ניסוח השאלה בדרך זו נשען על הנחה שגויה.
הגישה השנייה יוצאת מנקודת מוצא שונה. לפי גישה זו, השאלה המרכזית היא כיצד בכלל מזהים חוקה. רבים מן הטיעונים השוללים את קיומה מניחים שחוקה חייבת להיות מסמך אחד, שהתקבל בהליך חגיגי וניתן לשינוי רק בדרך מיוחדת. אלא שבעולם קיימים מודלים חוקתיים שונים, ולכן אין הכרח שחוקה תלבש צורה אחת בלבד ותתקבל דווקא באופן מסוים.
הטענות התומכות בגישה זו נחלקות לשתיים מרכזיות: טענה מושגית וטענה מעשית.
לפי גישה זו, גם מי שחולקים על קיומה של חוקה פורמלית בישראל מכירים בדרך כלל בכך שקיימות בה נורמות חוקתיות המסדירות את מבנה המשטר ואת זכויות היסוד. זהו מובנה המטריאלי (הרעיוני) של המונח "חוקה". חוקי היסוד מסדירים את מוסדות השלטון, את סמכויותיהם, את זכויות האדם, את כללי הבחירות, את אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה ועוד. אלה בדיוק הסוגיות שבכל שיטה אחרת נחשבות לחוקתיות.
גם צורתם של חלק מחוקי היסוד מלמדת שאין מדובר בחקיקה רגילה. הכותרת "חוק־יסוד" לא נבחרה במקרה. גם חלק מחוקי היסוד כוללים הוראות שריון ומנגנוני שינוי מיוחדים, ובהם חוק־יסוד: חופש העיסוק, חוק־יסוד: משאל עם, חוק־יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי וחוק־יסוד: הממשלה. בכך ביקשה הכנסת להבחין בין חוקי היסוד לבין חקיקה רגילה.
לכן, העובדה שהחוקה הישראלית אינה שלמה או מאוגדת במסמך אחד אינה שוללת את קיומה. היא מלמדת לכל היותר שמדובר בחוקה חלקית, שנבנתה בהדרגה לאורך השנים.
המציאות החוקתית שהתפתחה בישראל מחזקת מסקנה זו: במשך למעלה משלושה עשורים כל רשויות המדינה מתייחסות לחוקי היסוד כחוקה. הכנסת מחוקקת ומתקנת אותם כרשות מכוננת; בית המשפט מפעיל מכוחם ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה; והממשלה, הייעוץ המשפטי ושאר מוסדות המדינה פועלים מתוך ההנחה שלחוקי היסוד יש מעמד חוקתי מיוחד.
חוקי היסוד כבר ממלאים בפועל את תפקידיה של חוקה. הם קובעים את גבולות סמכותן של הרשויות, משמשים בסיס לביקורת שיפוטית ומעצבים את הדיון החוקתי בישראל.
ההכרה בקיומה של חוקה אינה רק שאלה של הגדרה. היא מבחינה בין שני סוגי חקיקה: חקיקה רגילה, שבה הכנסת פועלת כרשות מחוקקת, וחקיקת חוקי יסוד, שבה היא פועלת כרשות מכוננת. הבחנה זו מסבירה את מעמדם המיוחד של חוקי היסוד ואת האפשרות להעמיד חוקים רגילים לביקורת חוקתית.
לכן, השאלה אינה אם חוקי היסוד מושלמים או אם הליך כינונם היה אידיאלי. השאלה היא אם הם משמשים בפועל כחוקה. לנוכח הדרך שבה חוקי היסוד מסדירים את פעולתן של רשויות המדינה זה למעלה משלושים שנה, קשה לטעון שאין לישראל חוקה. אלא שההכרה ההולכת וגוברת בקיומה של חוקה בישראל לא סיימה את המחלוקת החוקתית; היא רק שינתה את מוקדה.
לו היינו שואלים בעת המהפכה החוקתית מהי המחלוקת המרכזית בישראל, התשובה הייתה ברורה למדי: האם חוקי היסוד הם חוקתה של המדינה. תומכי המהפכה החוקתית השיבו בחיוב, ומתנגדיה שללו זאת ואת סמכותו של בית המשפט לבטל חוקים מכוחם.
כיום זו כבר איננה השאלה המרכזית. במקומה ניצבת שאלה אחרת: מי מוסמך לעצב את החוקה, לפרשה ולקבוע את גבולותיה?
בשנות התשעים התמקדו מתנגדי המהפכה החוקתית בשלילת עצם מעמדם החוקתי של חוקי היסוד. לשיטתם, הם לא נחקקו בדרך המקנה להם מעמד של חוקה, וממילא אינם יכולים להצדיק את סמכותו של בית המשפט לבטל חוקים.
אלא שעם השנים התקבעה ההכרה בחוקי היסוד כחוקה במשפט הישראלי. הכנסת המשיכה לחוקק חוקי יסוד, בית המשפט המשיך לפרשם כחוקה, והמשפט הישראלי כולו התנהל מתוך ההנחה שהם הבסיס למשפט החוקתי.
על רקע מציאות זו השתנתה גם דרכו של חלק מן המחנה שהתנגד למהפכה החוקתית. במקום להמשיך להיאבק בעצם קיומה של המסגרת החוקתית, הוא ביקש לעצב את תוכנה. אם זו הזירה שבה נקבעים כללי היסוד של המדינה, מוטב להשפיע עליה מבפנים.
כך נחקקו, בין היתר, חוק־יסוד: משאל עם וחוק־יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי ואף לאחרונה חוק־יסוד: לימוד התורה. חוקים אלה מבטאים את ההבנה שגם אם הדרך שבה נוצרה החוקה שנויה במחלוקת, חוקי היסוד הם הכלי שבאמצעותו היא מתעצבת. חלק ממתנגדי המהפכה החוקתית חדלו אפוא להתמקד בשאלה האם קיימת חוקה, והחלו להתחרות על תוכנה.
דווקא הצלחתה של המהפכה החוקתית הציבה את תומכיה בפני קושי חדש. כל עוד שימשו חוקי היסוד בעיקר לעיגון זכויות אדם ולהרחבת הביקורת השיפוטית על חקיקה רגילה, ההכרה בהם כחוקה כמעט שלא עוררה מחלוקת. אלא שכאשר החלה הכנסת להשתמש באותה סמכות מכוננת כדי לעגן גם הכרעות ערכיות שנויות במחלוקת – ובראשן חוק־יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי – התברר שחוקי היסוד אינם עוד כלי חוקתי של מחנה אחד. הם הפכו לכלי שבאמצעותו ניתן לעצב את דמותה החוקתית של המדינה.
חלק מתומכי המהפכה החוקתית פנו לשתי דרכי פעולה: דרך אחת היא לצמצם את ההכרה במעמדם החוקתי של חלק מחוקי היסוד, מתוך הטענה שלא כל חוק הנושא את הכותרת "חוק־יסוד" ראוי למעמד חוקתי מלא. דרך שנייה המשיכה לתמוך במעמדם החוקתי של חוקי היסוד, אך ביקשה לאפשר ביקורת שיפוטית גם עליהם. מכאן התפתחו הדוקטרינות של התיקון החוקתי שאינו חוקתי, השימוש לרעה בסמכות המכוננת והחריגה מסמכותה של הרשות המכוננת. חרף ההבדלים ביניהן, שלושתן נשענות על רעיון משותף: גם כאשר הכנסת פועלת כרשות מכוננת, סמכותה אינה בלתי מוגבלת, ובית המשפט מוסמך לבחון אם חרגה מגבולותיה.
אם תרצו, המחלוקת היום כמעט כבר לא על עצם קיומם של חוקי היסוד, אלא על השליטה בהם.
באופן פרדוקסלי, כל אחד מן המחנות אימץ חלק מהנחות היסוד של יריבו. חלק ממתנגדי המהפכה החוקתית השלימו עם קיומה של מסגרת חוקתית וביקשו לעצב את תוכנה באמצעות חוקי יסוד חדשים. מנגד, חלק מתומכי המהפכה החוקתית, שהדגישו במשך שנים את עליונותם של חוקי היסוד, החלו לחפש דרכים להגביל דווקא את כוחם כאשר הכנסת עשתה בהם שימוש לעיגון הכרעות חוקתיות שלא תאמו את תפיסתם.
המחלוקת על עצם קיומה של החוקה לא נעלמה, אך היא חדלה להיות השאלה המרכזית. כיום הוויכוח העיקרי אינו אם חוקי היסוד הם חוקה, אלא מי מוסמך לקבוע את תוכנה ואת גבולותיה.
במובן זה, השאלה "האם יש לישראל חוקה?" אינה אלא שער הכניסה לשאלה עמוקה יותר: למי נתונה המילה האחרונה בעיצוב החוקה ובפרשנותה.
ייתכן שהשאלה "האם יש לישראל חוקה?" מנוסחת באופן מטעה. הקושי להשיב עליה אינו נובע רק מהייחודיות של המשפט החוקתי הישראלי, אלא גם מן ההנחה שקיימת דרך אחת לזהות חוקה.
בפועל אין תשובה אחת לשאלה הזאת. הספרות החוקתית אינה מציעה מבחן אחד מוסכם לזיהויה של חוקה. יש המדגישים את צורתה של החוקה, אחרים את דרך כינונה, אחרים את תוכנה, ואחרים את האופן שבו מוסדות המדינה מתייחסים אליה בפועל. לכן, במקום לענות באופן בינארי – "כן" או "לא" – נכון יותר לבחון את המקרה הישראלי בארבעה מישורים.
המישור הצורני: במישור הצורני, לישראל אין חוקה במובנה הקלאסי. חוקי היסוד אינם מרוכזים במסמך אחד, אלא נחקקו בנפרד לאורך עשרות שנים. אולם קיומו של מסמך אחד אינו חזות הכול. השאלה היא אם קיימת מערכת של כללים הממלאת תפקיד חוקתי. לכן, מבחינה צורנית אין לישראל חוקה מאוגדת, אך אין בכך כדי לשלול את עצם קיומה.
המישור הפרוצדורלי: גם במישור הפרוצדורלי התמונה מורכבת. החוקה הישראלית לא התקבלה באספה מכוננת או במשאל עם, ועד היום לא נחקק חוק־יסוד: החקיקה, שהיה אמור להסדיר את מעמדם של חוקי היסוד ואת אופן כינונם ושינוים. נוסף על כך, רוב חוקי היסוד מתקבלים גם כיום בהליך רגיל וברוב רגיל.
מנגד, הצעת הררי קבעה כבר בשנת 1950 כי חוקי היסוד יתגבשו בהדרגה לפרקי החוקה העתידית. מאז פועלת הכנסת בהתאם למתווה זה ומוסיפה נדבך אחר נדבך למבנה החוקתי. החוקה הישראלית התגבשה אפוא בהדרגה, ולכן עדיין אינה שלמה.
המישור התוכני: במישור התוכני התשובה ברורה יותר. חוקי היסוד עוסקים בסוגיות החוקתיות המרכזיות של המדינה: מוסדות השלטון, סמכויותיהם, זכויות האדם, כללי הבחירות ואופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה.
גם חלק מחוקי היסוד כוללים הוראות שריון ומנגנוני שינוי מיוחדים, והכנסת עצמה העניקה להם את הכותרת "חוק־יסוד" כדי להבחין בינם לבין חקיקה רגילה. לכן, מבחינת תוכנם, קשה לראות בחוקי היסוד חוקים רגילים בלבד. הם ממלאים תפקיד חוקתי מובהק.
המישור המוסדי: המישור המוסדי הוא בעל המשקל הרב ביותר. במשך עשרות שנים פועלות רשויות המדינה מתוך ההנחה שלחוקי היסוד יש מעמד חוקתי. הכנסת מחוקקת ומתקנת אותם כרשות מכוננת, ובית המשפט מפעיל מכוחם ביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה.
גם מי שסבור כי הדרך שבה התגבשה החוקה הייתה פגומה מתקשה להתעלם מן המציאות שנוצרה. מציאות מוסדית זו מקשה לראות בחוקי היסוד חקיקה רגילה בלבד.
***
בחינת ארבעת המישורים מובילה למסקנה מורכבת יותר מזו שמציע כל אחד מן הצדדים.
במישור הצורני והפרוצדורלי, החוקה הישראלית אינה דומה למודל הקלאסי. היא אינה מאוגדת במסמך אחד, והדרך שבה התגבשה אינה דומה לזו המקובלת במדינות רבות. לעומת זאת, במישור התוכני והמוסדי התמונה שונה. חוקי היסוד עוסקים בסוגיות חוקתיות מובהקות, חלקם נהנים ממעמד מיוחד ביחס לחקיקה רגילה, והם משמשים זה עשרות שנים את רשויות המדינה כחוקה לכל דבר ועניין.
כל אחת מן הגישות מדגישה אפוא היבט אחר של אותה מציאות. מי ששולל את קיומה של חוקה מתמקד בעיקר במישור הצורני והפרוצדורלי; מי שמכיר בקיומה מתמקד בעיקר במישור התוכני והמוסדי. אלא שאף אחת מן העמדות אינה מציגה לבדה את התמונה המלאה.
לפיכך, התשובה המדויקת ביותר היא שלישראל יש חוקה פורמלית חלקית, שטרם הושלמה ואינה מאוגדת במסמך אחד.
מכאן שהשאלה החשובה כיום איננה אם לישראל יש חוקה, אלא כיצד יש להשלים אותה, כיצד יש לפרשה ולמי נתונה המילה האחרונה בעיצובה.
ד"ר שאול שארף הוא מרצה בכיר למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך כתב העת רשות הרבים.
