דמוקרטיה ליברלית מבוססת על ההכרה בכך שלאזרח עומדות חירויות וזכויות יסוד, ובהן חופש הביטוי, ההתאגדות וההתכנסות. תפקידה של המדינה אינו רק להגן עליהן מפני פגיעה מצד אחרים, אלא גם להגביל את כוחה שלה ואת כוחו של הרוב לפגוע בהן. חופש הביטוי, חופש ההתאגדות, חופש ההתכנסות, חופש הדת והזכות להשתתף בחיים הפוליטיים מאפשרים לאזרחים לבקר את השלטון, להתארגן נגדו, להקים מפלגות ולנסות לשכנע אחרים להחליף אותו.
אבל דווקא כאן טמון אחד הפרדוקסים הגדולים של הדמוקרטיה.
אותן חירויות המאפשרות לאזרחים להתנגד לשלטון דמוקרטי מאפשרות גם להתארגן נגד המשטר הדמוקרטי עצמו. מפלגה יכולה להשתמש בבחירות כדי להיבחר, ואז לבטל את התחרות הפוליטית. ארגון יכול לנצל את חופש ההתאגדות כדי לקדם ביטול של זכויות לאחרים. תנועה יכולה להשתמש בחופש הביטוי כדי להפיץ אידיאולוגיה שמבקשת לבטל את חופש הביטוי.
במילים אחרות: האם הדמוקרטיה צריכה להעניק לאויביה את החירויות שהיא מעניקה לאזרחיה?
מכאן עולה שאלה קשה עוד יותר: אם המדינה אוסרת מפלגה, מפרקת ארגון או מגבילה זכויות בשם ההגנה על הדמוקרטיה, האם היא עדיין פועלת באופן דמוקרטי? מי קובע מיהו "אויב הדמוקרטיה" ומתי הסכנה מצדיקה את הפגיעה בחירות?
השאלה כיצד דמוקרטיה מגינה על עצמה אינה תיאורטית עבור ישראל. גם כאן מתקיים ויכוח עמוק על מי ועל מה הדמוקרטיה צריכה להגן:
בצד הימני של המפה הפוליטית נשמעת דאגה מפני ארגונים אסלאמיסטיים ולאומניים־ערביים המבקשים, לתפיסה זו, לפגוע בישראל כמדינת הלאום של העם היהודי; ואילו בצד השמאלי נשמעת דאגה מפני האפשרות שארגונים ותנועות דתיים־יהודיים יבקשו לפגוע בעקרונות ליברליים, בחירויות הפרט ובשוויון.
המחלוקת הזו ממחישה עד כמה שאלת ה"דמוקרטיה המתגוננת" מורכבת: האם ההגנה היא על עצם קיומה של המדינה, על אופייה הלאומי, על המשטר הדמוקרטי או על זכויות האדם המגנות על האזרח מפני כוחו של השלטון?
ישראל כבר מכירה בחלק מהמנגנונים הללו, למשל בסעיף 7א לחוק־יסוד: הכנסת, המאפשר למנוע השתתפות של רשימה או מועמד המבקשים לשלול את קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, להסית לגזענות או לתמוך במאבק מזוין נגד המדינה.
כדי להבין כיצד ניתן לעצב את האיזון הזה, ומה הסכנות הכרוכות בכל אחת מהגישות, כדאי לבחון כיצד מדינות אחרות התמודדו עם אותה דילמה.
מדינות דמוקרטיות נתנו לשאלות האלה תשובות שונות. חלקן מעדיפות להגן כמעט ללא סייג על חופש הביטוי וההתארגנות, גם כאשר נעשה בהם שימוש על ידי תנועות קיצוניות. אחרות קבעו בחוקה מנגנונים מפורשים המאפשרים למדינה לפעול נגד מי שמבקשים לבטל את הסדר הדמוקרטי. ויש מדינות שבחרו בדרך ביניים: להגן על החירויות, אך לאפשר הגבלות כאשר הניצול של החירויות למטרה אנטי-דמוקרטית חוצה רף מסוים של סכנה.
בסדרה "כך זה נעשה בעולם" נבחן הפעם את המתח הזה באמצעות שלוש מדינות שעיצבו את המשטר החוקתי שלהן בעקבות משברים היסטוריים עמוקים: גרמניה, יפן ודרום אפריקה.
אין כמעט דוגמה מובהקת יותר ל"דמוקרטיה מתגוננת" מאשר גרמניה.
החוקה הגרמנית, שנחקקה ב־1949 לאחר התמוטטות המשטר הנאצי, אינה מסתפקת בהגנה על זכויות הפרט. היא גם מאפשרת למדינה להגן באופן אקטיבי על הסדר החוקתי מפני מי שמבקשים לנצל את החירויות הדמוקרטיות כדי להרוס אותו.
סעיף 1 בחוקה מציב את כבוד האדם במרכז ומחייב את המדינה לכבד ולהגן עליו. סעיף 5 מבטיח את חופש הביטוי, העיתונות והמידע. סעיף 8 מבטיח את חופש ההתכנסות, וסעיף 9 את חופש ההתאגדות. אלה בדיוק החירויות שמאפשרות לחברה דמוקרטית להתקיים: לדבר, להתארגן, להפגין ולפעול פוליטית.
אבל לצד ההגנות הללו מופיעים בחוקה גם מנגנוני הגנה מפני שימוש הרסני בחירויות.
בסעיף 9 ישנה פסקה האוסרת על התאגדויות המנוגדות לחוקה: "אגודות שמטרותיהן או פעילותן סותרות את החוקים הפליליים, או המכוונות נגד הסדר החוקתי או נגד תפיסת ההבנה הבינלאומית, יהיו אסורות."
סעיף 18 לחוקה קובע כי מי שמשתמש לרעה בחירויות מסוימות, ובהן חופש הביטוי, חופש העיתונות, חופש ההוראה, חופש ההתכנסות וחופש ההתאגדות – כדי להילחם ב"סדר הדמוקרטי החופשי", יאבד את זכויות היסוד הללו. הגוף שבאחריותו לקבוע מי מאבד את זכויות היסוד הוא בית המשפט החוקתי הפדרלי.
זהו פרט חשוב מאוד מבחינת הרעיון של דמוקרטיה מתגוננת: המדינה מקבלת כוח להגביל זכויות, אבל הכוח הזה עצמו כפוף למוסד חוקתי שאמור להגן מפני שימוש שרירותי בו.
הכלי המפורסם יותר נמצא בסעיף 21. מצד אחד, הסעיף קובע שמפלגות חופשיות להתקיים ולהשתתף בעיצוב הרצון הפוליטי של העם. מצד שני, הוא קובע שמפלגה המבקשת לפגוע או לבטל את "הסדר הדמוקרטי החופשי", או לסכן את עצם קיומה של הרפובליקה הפדרלית, היא מפלגה בלתי־חוקתית.
כלומר, בגרמניה הזכות להשתתף במשחק הדמוקרטי אינה כוללת בהכרח את הזכות להשתמש במשחק כדי לבטל את כללי המשחק.
ההחלטה אם מפלגה היא בלתי־חוקתית אינה מתקבלת על ידי הממשלה אלא על ידי בית המשפט החוקתי הפדרלי. זהו מנגנון חשוב במיוחד, משום שהוא מנסה להרחיק את ההכרעה מהשלטון הפוליטי עצמו.
מפלגת NPD
אחת הדוגמאות המעניינות היא התהליך המשפטי לאסור את קיום מפלגת NPD, מפלגת ימין קיצוני גרמנית בעלת שורשים נאו־נאציים. בשנת 2017 קבע בית המשפט החוקתי שהאידיאולוגיה והמטרות של המפלגה אכן עומדות בסתירה לסדר הדמוקרטי החופשי. בית המשפט קבע שהמפלגה מבקשת להחליף את הסדר החוקתי במדינה לאומנית־סמכותנית המבוססת על תפיסה אתנית של העם, וכי תפיסתה פוגעת בכבוד האדם ובעקרון השוויון. עם זאת, בית המשפט לא אסר את המפלגה, משום שלדעתו לא היו די אינדיקציות לכך שהמפלגה מסוגלת למעשה להגשים את מטרותיה האנטי־חוקתיות. לפי ההלכה שנקבעה, לא די בכך שמפלגה מחזיקה באידיאולוגיה אנטי־דמוקרטית. כדי לאסור את קיומה עליה לפעול באופן אקטיבי ושיטתי נגד הסדר הדמוקרטי, ובנוסף צריכים להתקיים סימנים קונקרטיים ומשמעותיים לכך שיש אפשרות שמאמציה יצליחו.
זהו רגע חשוב מאוד להבנת הדמוקרטיה המתגוננת: ההגנה על הדמוקרטיה אינה בהכרח איסור אידאולוגיה אנטי-דמוקרטית. המערכת הגרמנית מנסה ליצור הבחנה בין דעה אנטי־דמוקרטית לבין פעילות מאורגנת ואפקטיבית שמטרתה לבטל את הדמוקרטיה.
פעילות נגד ארגונים
דו"ח זה משנת 2023 מסכם את הפעילות של ממשלת גרמניה נגד ארגונים שפועלים בניגוד לחוקה. שתי דוגמאות מהדו"ח:
פעילות נגד הקבוצה סביב הנסיך ראוס: בדצמבר 2022 פשטו הרשויות הגרמניות על רשת של פעילי Reichsbürger שהתארגנה סביב היינריך ה־13, נסיך ראוס, בחשד שתכננה להפיל בכוח את הסדר החוקתי ולהקים במקומו משטר חדש. במהלך 2023 נמשכו החקירות והפשיטות, ובסוף השנה הוגשו כתבי אישום נגד 27 מחברי הקבוצה ותומכיה, בין היתר בחשד לחברות בארגון טרור ולהכנת מהלך של בגידה חמורה במדינה. במקביל המשיכו רשויות הגנת החוקה לעקוב אחר סביבת ה־Reichsbürger ולפעול לצמצום הסיכון הנשקף ממנה. המקרה ממחיש כיצד גרמניה משתמשת במודיעין, חקירות ואכיפה פלילית כאשר פעילות אנטי־דמוקרטית עוברת מתפיסה אידיאולוגית לתכנון פעולה אלימה נגד המדינה.
פעילות נגד ארגונים אסלאמיסטיים: גרמניה מפעילה שילוב של מעקב מודיעיני, איסור ארגונים והליכים פליליים נגד גורמים אסלאמיסטיים הנתפסים כאיום על הסדר החוקתי או על ביטחון המדינה. ב־2023 בלט האיסור שהטילה שרת הפנים על פעילות חמאס ועל סמידון בגרמניה. במקביל נמשכו פעולות נגד תשתיות ג'יהאדיסטיות, כולל מעצרים של חשודים בתכנון פיגועים. כך מדגימה גרמניה שהכלים של "דמוקרטיה מתגוננת" אינם מוגבלים לימין הקיצוני, אלא מופעלים גם נגד תנועות וארגונים אידיאולוגיים מסוגים אחרים כאשר פעילותם חוצה את הרף שקובע החוק. הממשלה הגרמנית מדגישה שאין כאן פעולה נגד מאמיני דת מסוימת אלא נגד ארגונים שפעילותם נוגדת את החוקה.
גרמניה הרחיקה את ההיגיון הזה אפילו יותר.
סעיף 79(3) לחוקה, המכונה לעיתים "סעיף הנצח", קובע שלא ניתן לשנות באמצעות תיקון חוקתי את העקרונות הבסיסיים שביסוד הסדר החוקתי, ובהם העקרונות שבסעיפים 1 ו־20.
זו קביעה מהותית: גם רוב פוליטי גדול אינו רשאי לעשות הכול.
הדמוקרטיה החוקתית אינה רק שלטון הרוב. ישנם עקרונות שהחוקה מציבה מעל להחלטה הפוליטית הרגילה.
כך נוצר בגרמניה מנגנון בעל שלוש שכבות:
החירות מוגנת ← מי שמשתמש בה כדי לפגוע בסדר הדמוקרטי עשוי להיות מוגבל ← וגם המדינה עצמה מוגבלת על ידי החוקה ובית המשפט החוקתי.
יפן מספקת דגם שונה.-
גם החוקה היפנית, שנכנסה לתוקף ב־1947 לאחר מלחמת העולם השנייה, נכתבה מתוך ניסיון היסטורי עם משטר סמכותני ומלחמה. היא מעניקה מקום מרכזי לזכויות הפרט, ובסעיף 21 מבטיחה את חופש ההתכנסות וההתאגדות ואת חופש הביטוי והעיתונות.
בניגוד לגרמניה, החוקה היפנית אינה כוללת מנגנון המאפשר להכריז על מפלגה כבלתי־חוקתית משום שהיא מבקשת לבטל את הסדר הדמוקרטי. במקום זאת, יפן פיתחה מערכת חקיקתית שמאפשרת למדינה להתמודד עם פעילות חתרנית אלימה, תוך ניסיון להגדיר את גבולות ההתערבות.
החוק למניעת פעילות חתרנית 1952 מאפשר להטיל מגבלות על ארגונים שביצעו פעילות חתרנית אלימה למטרות פוליטיות, ובמקרים מסוימים אף לבקש את פירוקם. החוק עצמו מדגיש את הסכנה שבהפעלת כוח כזה: הוא קובע שיש להפעילו רק במידה המינימלית הנדרשת להגנה על ביטחון הציבור, ואוסר להשתמש בו באופן שמגביל שלא בצדק את חופש המחשבה, הדת, ההתכנסות, ההתאגדות, הביטוי והמחקר.
היישום של החוק מתבצע ע"י שלושה גופים ביפן:
דוגמה להתמודדות ממשלת יפן עם ארגון חתרני היא המקרה של ארגון אום שינריקיו, ארגון דתי שביצע את מתקפת הסארין ברכבת התחתית בטוקיו ב־1995.
לאחר פיגוע הסארין של אום שינריקיו ב־1995 פעלה יפן בכמה מישורים: הארגון איבד את מעמדו כגוף דתי מוכר, ונכסיו הועמדו תחת הליכים משפטיים. הממשלה ביקשה ב־1996 לפרק את הארגון מכוח החוק, אך הוועדה לבחינת ביטחון הציבור דחתה את הבקשה בינואר 1997, משום שלא הוכחה סכנה עתידית ברמה הנדרשת בחוק. בעקבות זאת נחקק ב־1999 חוק חדש שאפשר להטיל על ארגונים שביצעו רצח המוני פיקוח מתמשך והגבלות, ובינואר 2000 הוחל מנגנון זה על אום שינריקיו. כך עברה יפן ממאמץ לפרק את הארגון למודל של פיקוח והגבלה לאורך זמן.
ביפן ניתן לראות עיקרון חשוב: המדינה אינה מקבלת באופן אוטומטי כל כוח שהיא מבקשת לעצמה בשם הביטחון.
דרום אפריקה מציגה מודל שלישי.
החוקה הדרום־אפריקאית של 1996 נולדה מתוך מעבר היסטורי ממשטר האפרטהייד לדמוקרטיה חוקתית. היא מנסה לבנות מחדש את המדינה סביב ערכים של כבוד האדם, שוויון, חירות ושלטון החוק.
סעיף 1 בחוקה מגדיר את דרום אפריקה כמדינה דמוקרטית המבוססת, בין היתר, על כבוד האדם, השגת שוויון, קידום זכויות האדם וחירויותיו, שלטון החוק ובחירות כלליות.
החוקה עצמה קובעת בסעיף 12 כי ההגנה על חופש הביטוי אינה משתרעת על תעמולת מלחמה, הסתה לאלימות קרובה או הסתה לשנאה על בסיס גזע, מוצא אתני, מגדר או דת כאשר היא מהווה הסתה לגרימת נזק.
המנגנון החשוב ביותר נמצא בסעיף 36 המאפשר להגביל זכויות, כאשר ההגבלה נעשית מכוח חוק כללי והיא סבירה ומוצדקת בחברה פתוחה ודמוקרטית המבוססת על כבוד האדם, שוויון וחירות. החוקה אף מונה את השיקולים שיש לבחון: מה חשיבות הזכות, מה מטרת ההגבלה, עד כמה היא חמורה, מה הקשר בין ההגבלה לבין מטרתה, והאם קיימת דרך פחות מגבילה להשיג את אותה מטרה.
החוקה הדרום־אפריקאית אינה מעניקה לממשלה סמכות להחליט בעצמה אם פגיעה בזכות היא "סבירה ומוצדקת". סעיף 36 קובע את המבחן החוקתי להגבלת זכויות, וההכרעה אם ההגבלה עומדת במבחן נתונה לביקורת שיפוטית. בית המשפט בוחן את סבירות ומידתיות הפגיעה ואת הצורך בה, ובמקרה של סתירה בין החוק לחוקה הוא רשאי להכריז על החוק כבלתי־תקף.
שלוש המדינות מתחילות מאותה בעיה, אך בוחרות מנגנון שונה.
גרמניה אומרת: למדינה דמוקרטית מותר, ובמקרים מסוימים אף חובה, להגן באופן אקטיבי על הסדר הדמוקרטי מפני מי שמבקשים לבטל אותו. לכן החוקה עצמה מאפשרת איסור מפלגות, הגבלת זכויות ואיסור ארגונים, בכפוף למנגנונים משפטיים.
יפן מדגישה יותר את ההגנה על החירות ואת הצורך להתמקד בפעילות חתרנית ואלימה ממשית. גם כאשר המדינה מקבלת סמכויות מיוחדות, החוק עצמו מזהיר מפני שימוש בהן באופן שיפגע שלא לצורך בחירויות החוקתיות.
דרום אפריקה בוחרת במנגנון של איזון ומידתיות: זכויות האדם מוגנות באופן רחב, אך אינן מוחלטות. ניתן להגביל אותן כאשר ההגבלה מוצדקת בחברה דמוקרטית, ובית המשפט נדרש לבחון את נחיצותה ואת מידתיותה.
אין כאן פתרון פשוט.
אם הדמוקרטיה אינה מגינה על עצמה כלל, היא עלולה לאפשר לתנועות אנטי־דמוקרטיות להשתמש בחירויות שלה כדי לבטל את אותן חירויות.
אבל אם המדינה מקבלת כוח בלתי מוגבל להחליט מי הוא "אנטי־דמוקרטי", היא עלולה להשתמש באותו כוח נגד יריבים פוליטיים לגיטימיים.
לכן השאלה אינה רק האם מותר לדמוקרטיה להתגונן.
השאלה החשובה יותר היא:
מי מגדיר מהי הדמוקרטיה שעליה מגינים? מי קובע מתי נשקפת לה סכנה? איזה כוח מותר למדינה להפעיל? ומי מגן על האזרחים מפני המדינה כאשר היא טוענת שהיא פועלת בשם הדמוקרטיה?
במובן הזה, דמוקרטיה מתגוננת אינה רק שאלה של ביטחון.
היא שאלה חוקתית מן המעלה הראשונה: מהם הערכים שהדמוקרטיה אינה מוכנה לאפשר לאף רוב פוליטי לבטל – אפילו אם הרוב מבקש זאת באמצעות הליך דמוקרטי?
וזו אולי אחת השאלות החשובות ביותר שחוקה צריכה לענות עליהן.
זמן קריאה: 3 דקותמי באמת שולט בחוקה, הגוף המכונן או מי שמפרש אותה? מאחורי הקלעים של כל דמוקרטיה פועל מנגנון שקובע לא רק מה אומרת החוקה, אלא מה המשמעות של זה בפועל. המאמר סוקר פתרונות הנהוגים במדינות שונות: מי הגוף שמפרש את החוקה, ומה אופן מינוי חבריו.
זמן קריאה: 4 דקותחוקה אינה מסמך נצחי – היא גוף חי שצריך להתפתח עם הזמן. אבל אם כל ממשלה יכולה לשנות אותה בקלות כמו שמשנים חוק רגיל, היא מאבדת את ייחודה ויכולתה להגן על הערכים שמוגדרים בה. מכאן נשאלת שאלה מרכזית לגבי כל חוקה בעולם: עד כמה קשה לשנות אותה?
זמן קריאה: 6 דקותמי באמת שולט בנבחרי הציבור – האזרחים או המפלגות? התשובה טמונה בכללי המשחק עצמם. שיטת הבחירות היא זו שמכריעה למי הפוליטיקאי חייב את כוחו – ולמי יש את היכולת להחליף אותו. בעולם הדמוקרטי התגבשו שלוש משפחות מרכזיות של שיטות בחירה, שכל אחת מהן מייצרת איזון אחר בין אחריותיות כלפי הבוחר לבין נאמנות למפלגה – ומובילה לתוצאות פוליטיות שונות לגמרי.
